前不久，國務(wù)院印發(fā)了《關(guān)于進(jìn)一步優(yōu)化外商投資環(huán)境加大吸引外商投資力度的意見》，其中提出要推動加快修訂《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）。在《政府采購法》修訂背景下，本文試圖從國有企業(yè)采購制度體系出發(fā)，探究國有企業(yè)采購合規(guī)的困境，分別從立法、執(zhí)法、守法等方面對國有企業(yè)采購合規(guī)的實現(xiàn)路徑進(jìn)行分析，提出相關(guān)建議，以期促進(jìn)國有企業(yè)采購合規(guī)化發(fā)展。
國有企業(yè)采購領(lǐng)域現(xiàn)有制度體系
我國當(dāng)前沒有直接以“國有企業(yè)采購”或“國有企業(yè)招投標(biāo)”冠名的法律文件，有關(guān)規(guī)定散落于各法律法規(guī)中。
《關(guān)于加強(qiáng)國有金融企業(yè)集中采購管理的若干規(guī)定》是我國最早對國有企業(yè)采購事項進(jìn)行明文規(guī)定的規(guī)范性文件。時隔17年，財政部印發(fā)了《國有金融企業(yè)集中采購管理暫行規(guī)定》，對國有金融企業(yè)集中采購進(jìn)行規(guī)范。隨后，財政部又在《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)國有金融企業(yè)財務(wù)管理的通知》中明確要求“國有金融企業(yè)應(yīng)按采購計劃實施集中采購，并納入年度預(yù)算管理”。值得注意的是，這三份規(guī)范性文件的效力位階僅為部門規(guī)范性文件，且僅適用于國有金融企業(yè)，包括所有獲得金融業(yè)務(wù)許可證的國有企業(yè)，以及國有金融控股公司、國有擔(dān)保公司和其他金融類國有企業(yè)，而按現(xiàn)行法律法規(guī)實行會員制的金融交易場所參照執(zhí)行。
《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡稱《招標(biāo)投標(biāo)法》）第三條第一款的規(guī)定與國有企業(yè)采購直接相關(guān)，即“在中華人民共和國境內(nèi)全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)”。這是國有企業(yè)采購領(lǐng)域位階最高的一條法律規(guī)定。依照《招標(biāo)投標(biāo)法》的授權(quán)，國家發(fā)展和改革委員會（以下簡稱發(fā)改委）明確了“使用國有企業(yè)事業(yè)單位資金，并且該資金占控股或者主導(dǎo)地位的項目”必須招標(biāo)。隨后，發(fā)改委辦公廳指出，要準(zhǔn)確理解“關(guān)于使用國有資金的項目”，即《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》第二條所述的“預(yù)算資金”是指《中華人民共和國預(yù)算法》規(guī)定的預(yù)算資金，除一般公共預(yù)算資金、政府性基金預(yù)算資金、社會保險基金預(yù)算資金外，還包括國有資本經(jīng)營預(yù)算資金。盡管如此，對于“預(yù)算資金”和“國有資金”的明確也僅僅是針對《招標(biāo)投標(biāo)法》所規(guī)定的工程建設(shè)項目。
以江浙兩地為例，為促進(jìn)建筑業(yè)改革發(fā)展，江蘇省調(diào)整了工程建設(shè)項目招投標(biāo)范圍，全部使用非國有資金或非國有資金占控股或主導(dǎo)地位的工程建設(shè)項目（涉及國防、國家安全等除外），建設(shè)單位可以自主決定交易形式。國有企業(yè)使用非財政性資金建設(shè)的經(jīng)營性項目，建設(shè)單位控股或被控股的企業(yè)具有相應(yīng)資質(zhì)且能夠提供設(shè)計、施工、材料設(shè)備和咨詢服務(wù)的，可以直接發(fā)包給其控股或被控股的企業(yè)。由此可見，無論是公益性國有企業(yè)還是商業(yè)性國有企業(yè)，就其采購事項而言，《招標(biāo)投標(biāo)法》均無法完全覆蓋并予以規(guī)范。
浙江省溫州市人民政府于2012年以地方規(guī)范性文件形式發(fā)布了《溫州市國有企業(yè)采購管理辦法（試行）》，以政府采購業(yè)務(wù)流程為模板，管理上以國資委為主，國資委依據(jù)市政府文件成立了專門采購機(jī)構(gòu)，制定相應(yīng)配套辦法，將采購計劃制訂、采購方式確定、采購文件審核、開評標(biāo)流程監(jiān)管、質(zhì)疑投訴處理到最后中標(biāo)驗收備案登記均作為管理重點。而具體到經(jīng)營管理實踐中，國有企業(yè)為尋找采購的合法合規(guī)依據(jù)，多傾向于參照《政府采購法》的條文執(zhí)行。
至于標(biāo)準(zhǔn)體系，中國物流與采購聯(lián)合會于2019年4月參照聯(lián)合國《貿(mào)易法委員會公共采購示范法》制定了《國有企業(yè)采購操作規(guī)范》。此后，中國物流與采購聯(lián)合會公共采購分會于2020年5月發(fā)布了《國有企業(yè)采購管理規(guī)范》。這兩份文件雖然為廣大國有企業(yè)的采購管理提供了參照，但鑒于其均為行業(yè)推薦性自律規(guī)范、團(tuán)體標(biāo)準(zhǔn)，并無法從根本上解決國有企業(yè)如何實現(xiàn)采購合規(guī)的問題。
國有企業(yè)采購合規(guī)的困境
——國有企業(yè)是否適用《政府采購法》之爭。
一部法律規(guī)制的行為主體直接決定了其適用范圍。20多年來，由于《政府采購法》將適用主體規(guī)定為“各級國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織”，即除軍事機(jī)關(guān)之外的國家機(jī)關(guān)；為了社會公益目的而由國家機(jī)關(guān)或其他組織利用國有資產(chǎn)舉辦的，從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動的社會服務(wù)組織；各黨派和政府批準(zhǔn)的社會團(tuán)體、社會福利類非營利組織、基層群眾自治組織等主體使用財政性資金采購貨物、工程、服務(wù)時受《政府采購法》約束。在筆者看來，國有企業(yè)除依法必須招標(biāo)的項目須遵守《招標(biāo)投標(biāo)法》及相關(guān)法規(guī)外，法定招標(biāo)限額以下的項目如何選用采購方式、如何開展采購程序并無明確立法，在法律監(jiān)管層面仍處于空白。
以江蘇省為例，江蘇省財政部門歷年制定的《政府集中采購目錄及標(biāo)準(zhǔn)》關(guān)于“達(dá)到公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)、符合其他法定采購方式適用情形的，采購人可經(jīng)同級財政部門批準(zhǔn)后采用非公開招標(biāo)方式采購”的規(guī)定，此處“采購人”的范疇若嚴(yán)格按照《政府采購法》的規(guī)定，應(yīng)理解為“各級國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織”。在實踐中，雖然國有企業(yè)不屬于“各級國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織”，但各級審計機(jī)關(guān)、國資監(jiān)管部門、巡察機(jī)構(gòu)則是從嚴(yán)監(jiān)管、從高要求。
——內(nèi)外部合規(guī)審查標(biāo)準(zhǔn)之爭。
自黨的十八大以來，國有企業(yè)管理形成了國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)履行出資人職責(zé)、以管資本為主加強(qiáng)國資監(jiān)管的中國特色國資監(jiān)管體制。國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會（以下簡稱國資委）辦公廳要求各中央企業(yè)規(guī)范采購活動，并引導(dǎo)中央企業(yè)深入開展集中采購降本增效，建立采購管理提升對標(biāo)工作。
發(fā)改委辦公廳則在《關(guān)于進(jìn)一步做好〈必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定〉和〈必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍的規(guī)定〉實施工作的通知》中指出，“規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)以下工程建設(shè)項目的采購，由采購人依法自主選擇采購方式……其中，涉及政府采購的，按照政府采購法律法規(guī)規(guī)定執(zhí)行。國有企業(yè)可以結(jié)合實際，建立健全規(guī)模以下工程建設(shè)項目采購制度，推進(jìn)采購活動公開透明”。由此可見，以發(fā)改委視角來看，其僅就工程領(lǐng)域規(guī)模以上的項目作出了相應(yīng)的規(guī)定，其他方面的采購均由財政部主管的政府采購法制體系來規(guī)范。
總體來看，我國國有企業(yè)采購處于財政部、國資委、發(fā)改委等部門均有所涉及但又無法予以全面監(jiān)管的境地。
國有企業(yè)采購合規(guī)的實現(xiàn)路徑
——立法保障。
一是將國有企業(yè)采購納入政府采購監(jiān)管范圍?；仡欉^往，《政府采購法》在立法之初曾經(jīng)討論過是否要將國有企業(yè)采購納入其中。曾有學(xué)者認(rèn)為，國有企業(yè)采購未納入政府監(jiān)管是有其歷史原因的。一方面，國有企業(yè)是生產(chǎn)經(jīng)營性單位，具有憲法和法律授予的自主經(jīng)營權(quán)。我國政府采購工作當(dāng)時正處于起步階段，全面推行的條件還不成熟，不宜將政府采購范圍定得過寬。另一方面，考慮到我國國有企業(yè)和國有控股企業(yè)面廣量大，其職能和國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、團(tuán)體組織不同，為了保證企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)的落實，《政府采購法》未將國有企業(yè)和國有控股企業(yè)的采購，包括使用財政資金進(jìn)行的采購納入調(diào)整范圍。
如今，財政部第二版《中華人民共和國政府采購法（修訂草案征求意見稿）》將采購主體規(guī)定為“各級國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、團(tuán)體組織和其他采購實體”。這里的“其他采購實體”是指為實現(xiàn)公共目的，從事公用事業(yè)，運(yùn)營公共基礎(chǔ)設(shè)施或者公共服務(wù)網(wǎng)絡(luò)的公益性國有企業(yè)。由此可見，在全面壓實國有企業(yè)主體責(zé)任的背景下，將國有企業(yè)采購納入《政府采購法》規(guī)制范圍是大勢所趨。
二是規(guī)劃兩法合一。從現(xiàn)行公共資源交易法律體系來看，財政部和發(fā)改委的目標(biāo)是一致的，都是為了保護(hù)國家利益、社會公共利益和當(dāng)事人的合法權(quán)益，優(yōu)化營商環(huán)境，維護(hù)公平競爭的市場秩序。《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》分別從兩個不同的維度進(jìn)行規(guī)制，即一個著眼于“各級國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織”，另一個則以工程建設(shè)領(lǐng)域招標(biāo)投標(biāo)方式的采購為規(guī)范重點。但不難看出，現(xiàn)行的公共資源交易法律體系是不完整的，無法全面規(guī)范市場交易秩序。
兩法立法至今已20多年了，經(jīng)濟(jì)發(fā)展、人文環(huán)境和科學(xué)技術(shù)等已經(jīng)發(fā)生了翻天覆地的變化，彼時對市場主體的一些假設(shè)已然有些過時，需要一部統(tǒng)一的法律來維護(hù)市場交易秩序。
——執(zhí)法保障。
一是加強(qiáng)政府監(jiān)管機(jī)構(gòu)合規(guī)建設(shè)。2021年，廣州市國資委出臺了《廣州市國資委關(guān)于規(guī)范市屬國有企業(yè)采購行為的指導(dǎo)意見（試行）》（以下簡稱《意見》），要求市屬國企與廣州國企陽光采購服務(wù)平臺對接，做好信息發(fā)布（或留痕）、全流程交易等工作，企業(yè)不再新建采購平臺，對應(yīng)進(jìn)入采購平臺而未進(jìn)入的，要追究責(zé)任，并要求在同等條件下優(yōu)先選用市屬國企系統(tǒng)內(nèi)企業(yè)作為供應(yīng)商，限制采購人和代理機(jī)構(gòu)通過陽光采購平臺進(jìn)行交易活動。
經(jīng)有關(guān)部門全面核查后，認(rèn)為《意見》提出的企業(yè)有關(guān)采購應(yīng)當(dāng)通過陽光采購平臺全流程交易等相關(guān)規(guī)定，以及部分企業(yè)被強(qiáng)制要求在陽光采購平臺交易的做法，違背了《公平競爭審查制度細(xì)則》《市場準(zhǔn)入負(fù)面清單》等有關(guān)規(guī)定，涉嫌行政干預(yù)企業(yè)招投標(biāo)自主權(quán)和企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)。由此可見，在執(zhí)法層面政府監(jiān)管機(jī)構(gòu)自身的合規(guī)建設(shè)也需加強(qiáng)。
二是完善國有企業(yè)外部監(jiān)管。隨著國有企業(yè)采購規(guī)模的不斷擴(kuò)大，對其實施外部監(jiān)管的必要性顯而易見。盡管國有企業(yè)監(jiān)管制度體系初具規(guī)模，但其監(jiān)管成效仍顯不足。筆者建議，外部監(jiān)管部門可以通過市場化手段和加強(qiáng)事后監(jiān)督檢查的方式，督促國有企業(yè)依法合規(guī)做好采購工作。建立健全招標(biāo)投標(biāo)評估專家?guī)熘贫?，隨機(jī)抽取專家對國有企業(yè)招投標(biāo)項目進(jìn)行評估，防止腐敗行為。
——守法保障。
一是強(qiáng)化制度建設(shè)。國有企業(yè)應(yīng)以《企業(yè)內(nèi)部控制配套指引》等規(guī)定為依據(jù)，切實強(qiáng)化制度建設(shè)，經(jīng)常性地查找內(nèi)部制度缺陷和管理疏漏，建立健全包括采購領(lǐng)域在內(nèi)的內(nèi)部控制制度。
二是強(qiáng)化學(xué)習(xí)教育。定期組織專業(yè)的培訓(xùn)教育活動，幫助國有企業(yè)工作人員增強(qiáng)廉潔意識和合規(guī)意識，自覺防范和遠(yuǎn)離腐敗。在采購合規(guī)培訓(xùn)中，應(yīng)摒棄唯低價成交（中標(biāo)）的理念，杜絕為了合規(guī)而招標(biāo)、為了招標(biāo)而招標(biāo)等現(xiàn)象的發(fā)生。強(qiáng)調(diào)采購（招標(biāo)）文件和采購活動應(yīng)秉持維護(hù)供需雙方的合法利益理念，注重條款的客觀性、公正性、實操性，規(guī)范簽訂采購合同，防范履約風(fēng)險。
三是強(qiáng)化監(jiān)督管理。在實踐中，國有企業(yè)采購職能部門會邀請內(nèi)部審計或合規(guī)職能部門參與采購活動，實現(xiàn)從采購決策、審批，到采購評審或談判，再到確認(rèn)采購結(jié)果的全過程現(xiàn)場監(jiān)督。但就現(xiàn)場監(jiān)督的執(zhí)行情況來看，還存在著效果不強(qiáng)、職責(zé)不明等問題。筆者建議，應(yīng)進(jìn)一步明確國有企業(yè)采購監(jiān)督部門及職責(zé)，加強(qiáng)內(nèi)部控制和風(fēng)險管控，實施階段性采購合規(guī)檢查，構(gòu)建“不敢腐、不能腐、不想腐”的有效機(jī)制。
國有企業(yè)是中國特色社會主義的重要物質(zhì)基礎(chǔ)和政治基礎(chǔ)，是我黨執(zhí)政興國的重要支柱。必須對國有企業(yè)腐敗，尤其是政府采購領(lǐng)域腐敗實施嚴(yán)厲懲處，采取治標(biāo)和治本相結(jié)合，以及教育、制度、監(jiān)督并重的綜合性措施，從源頭上根除腐敗。
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